Análise comparativa entre direito à privacidade e direito à proteção de dados pessoais e relação com o regime de dados públicos previsto na Lei Geral de Proteção de Dados

Texto por: Gabriela Machado Vergili

Apesar de inseridos no âmbito dos direitos da personalidade, há diferenças significativas entre o direito à privacidade e o direito à proteção de dados pessoais que os tornam direitos autônomos. Dentre os fatores relevantes para esta distinção estão: (i) a sua origem; (ii) o seu objeto; (iii) o tipo de esfera de proteção que oferecem ao titular; (iv) a comunicação com outros direitos; e (v) a previsão no ordenamento jurídico brasileiro.

A começar pelo direito à privacidade, este surge com a identificação de um indivíduo titular de direitos oponíveis ao Estado. Trata-se da necessidade de permitir espaço para o desenvolvimento particular do indivíduo e seus pensamentos, sem a imposição da autoridade pública sobre o seu agir e pensar íntimos. Com o fim das Grandes Guerras Mundiais e a percepção das consequências de regimes totalitários, é notável a relevância deste direito, de modo que, no artigo XII, da Declaração de Universal dos Direitos Humanos, está prevista a inviolabilidade da vida privada, seja no meio familiar, no lar, e até mesmo nos meios de comunicação como a correspondência. De igual maneira, o artigo estende a proteção aos ataques à honra e reputação que o indivíduo possa vir a sofrer.

Nesta linha, ao ser positivado no ordenamento jurídico brasileiro como direito fundamental, pelo artigo 5º, X e XII, da Constituição Federal, o direito à privacidade tem por objeto a integridade moral do titular do direito, sua vida íntima, envolvendo o sigilo sobre as informações pertencentes a esta zona privada do indivíduo. Ou seja, pelo viés constitucional, conforme define Tércio Sampaio, a tutela oferecida pela preservação da privacidade corresponde à possibilidade de estar a sós (“princípio da exclusividade”), podendo separar-se do ambiente público, a fim de preservar sua identidade, não precisando compartilhar informações privadas com o Estado ou terceiros que poderiam pressioná-lo em sentido contrário. Dessa forma, a privacidade preserva o direito à intimidade, a liberdade de decisão sobre a divulgação de suas informações e a autonomia de cada cidadão

Insta salientar que a delimitação entre o que é público e o que é privado parte do princípio democrático como forma de preservação do indivíduo frente ao poder do Estado. Neste sentido, por impor um limite à interferência estatal no núcleo individual, tem-se que o direito à privacidade é uma liberdade negativa. O Estado não pode invadir a esfera de proteção que este direito cria ao redor de seu titular. Simultaneamente, gera a este mesmo sujeito o poder de reivindicar, frente à autoridade pública, a proteção contra a violação deste direito por terceiros ou pelo próprio Poder Público.

O direito à proteção de dados pessoais, por sua vez, origina-se posteriormente ao direito à privacidade. É resultado da sociedade da informação. Com o surgimento de computadores e, em seguida, bancos de dados, o controle sobre a informação – e, em especial, dados pessoais – passa a ser visto como uma forma de poder. A preocupação com a proteção de dados pessoais deriva da percepção da amplitude e potencialidade de controle e manipulação sobre a sociedade e o mercado que este tipo de dado oferece.

No entanto, no Brasil, como em muitos outros países, a positivação deste direito não foi imediata, e teve início por meio de legislação setorial, da qual se destacam o Código de Defesa do Consumidor, de 1990, e o Marco Civil da Internet, de 2014. Na sequência, é desenvolvida a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”), inspirada na General Data Protection Regulation, a norma geral da União Europeia, que, ao entrar em vigor, em 2020, trará a proteção específica sobre os dados pessoais, as informações que identificam ou tornam identificável uma pessoa natural, nos termos da LGPD.

A proteção deste tipo de dado faz-se importante pela forma como são divulgados e tratados, a manter seus titulares em uma condição de vulnerabilidade. Conforme expõe Danilo Doneda, ainda que exista na Constituição Federal o direito à privacidade, este não possui o mesmo alcance do direito à proteção de dados pessoais. Embora este último trate de questões de privacidade, são atingidos também o direito à igualdade, a liberdade (enfatizada a liberdade de escolha) e o direito à não discriminação.

No modelo contemporâneo de mercado, os dados pessoais são intensamente analisados e muitas vezes tratados por meios automatizados. Deste sistema decorrem problemas como a assimetria de informação, a criação indevida de um perfil virtual, a seleção de usuários ou candidatos de forma discriminatória, entre outros. Estas situações são extremamente danosas aos titulares dos dados pessoais por ferirem seus direitos fundamentais. Por esta razão, que este direito compõe uma esfera positiva de proteção (liberdade positiva), de modo que exige uma atuação regulatória e fiscalizadora do Estado, posicionamento ativo, para impedir que seu núcleo essencial seja violado.

Cabe ressaltar que esta proteção se refere tanto aos dados pessoais em tratamento controlado, quando aos dados pessoais de acesso já público. Estes dados, tornados públicos pelo titular ou por entes públicos, geram uma certa insegurança à pessoa natural a quem se referem, na medida que há dispositivos na LGPD, a exemplo, o artigo 7º, parágrafo 4º ou artigo 26, parágrafo 1º, III, que autorizam exceções as normas da lei. A dispensa de consentimento e a autorização para a transferência de dados armazenados pelo Poder Público a entidades privadas, nos casos de dados públicos, ilustram situações em que o titular dos dados sujeitos ao tratamento está mais vulnerável, apesar de respaldado pelos princípios da lei em tela.

Entretanto, em todos os artigos que regulam a utilização de dados públicos há disposições que determinam a preservação dos direitos básicos do titular a fim de afastar qualquer dano que a publicidade de seus dados e o uso desregulado deles possa lhe causar. Assim, o regime da LGPD que incide sobre os dados públicos busca salvaguardar o direito à proteção destes dados para evitar que seja feito um tratamento inadequado, assegurados os princípios previstos no artigo 2º, e os direitos do titular, apresentados no artigo 17 e seguintes, desta lei.

Desta forma, os direitos à privacidade e à proteção de dados pessoais continuam a influir o titular e seus dados, servindo de parâmetro para a atividade de operadores dado os pessoais e controladores do processo de tratamento de dados. Especificamente quanto ao direito à privacidade, este deverá ser garantido, não podendo haver o tratamento de dados que venha a ferir a honra e a intimidade do titular. Na mesma medida, não se pode vulnerar o direito à proteção de dados pessoais, no sentido de que é contrário à legislação o tratamento que implique na violação da igualdade, das liberdades individuais e do direito à não discriminação.

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